Pareceres

PARECER CONJUNTO PG/PPD/ALF-PG/PUB/CAO No 001

Processo no 01/7769/93
Data 16/12/93


Rio de Janeiro, 24 de novembro de 1995


DIREITO URBANÍSTICO

Possibilidade de transferência de parâmetros edilícios de lotes privados para lotes públicos, desafetados por alienação por permuta, atendendo-se à proporcionalidade e observados os índices genéricos previstos para o loteamento.

Possibilidade de desafetação de bens públicos de uso especial transferido ao particular por interesse público relevante mantido o mínimo de 35% de áreas públicas em consonância com o estabelecido na Lei 6.766/79

Tratam os presentes autos de negociações, a cargo da Secretaria Municipal de Meio Ambiente, para o Município adquirir terreno localizado na Prainha, por meio de permuta, a fim de se possibilitar a efetivação de Estação Ecológica na área de proteção Ambiental criada pela Lei no 1.534/90.

A fls. 79/84, consta proposta da interessada, Companhia Litorânea de Imóveis, no sentido de ser realizar permuta de vários lotes de sua propriedade, inclusive aquele localizado na APA da Prainha, por outros lotes municipais, adquiridos à época da aprovação de loteamentos da própria interessada.

A Secretaria Municipal de Urbanismo, a fls. 23/25, se pronunciou quanto à segunda proposta apresentada a fls. 16/17, ainda não definitiva. A Secretaria Municipal de Fazenda, por sua vez, a fls. 73/76, elaborou laudo de avaliação dos imóveis a serem permutados de acordo com a última proposta de fls. 80/84, considerando também os serviços a serem implementados pelo Município.

Autorizada a transação pelo Sr. Prefeito, a fls. 86, foram os presentes autos remetidos a esta PGM a fim de se analisarem os aspectos jurídicos envolvidos na negociação, bem como formalizar a referida permuta. Assim, foi distribuído à douta PG/PPD o exame da questão formal da permuta, aí envolvidos, entre outros, os aspectos referentes à desafetação dos bens públicos elencados, e a versão final dos termos de permuta. A esta PG/PUB, coube o pronunciamento quanto aos parâmetros urbanísticos a serem adotados nos lotes permutados.

Constitui-se a proposta de permuta na transferência para o Município das seguintes áreas:

Anexo 1

1 - Parte do lote 1, do PAL 4.100, com 1.235.619,12 m2, na área denominada Prainha, e, ainda, áreas non aedificandi de frente para a Av. Estado da Guanabara com 24.441,62 m2 e 2.928,73 m2, respectivamente.

Anexo 2

2 - Lotes situados na Gleba C, do PAL 34.291:

Área 12 - Lote M38 com 2.313,42m2;

Área13 - Lote M39 com 2.665,58m2;

Área 14 - Lote V6 com 2.528,00m2;

Área 15 - Lote V7 com 7.639,55m2;

3 - Lote 9, da gleba C, do PAL 41.952, com 3.435,00m2 (Área 16)

Ao Município caberá a transferência das seguintes áreas para a Recreio dos Bandeirantes Imobiliária S/A:

Anexo 3

1 - Lotes situados na Gleba B, do PAL 17.906:

Área 1 - Lote com 2.529,00 m2 na Quadra 17

Área 2 - Lote com 2.520,00 m2 na Quadra 05;

Área 3 - Lote com 6.706,00 m2 na Quadra s/nº junto à Quadra 99.

2 - Lotes situados na Gleba A, do PAL 19.672:

Área 4 - Lote com 7.772 m2 no interior das Quadras 168 e 169;

Área 5 - Lote com 4.664,06 m2 na quadra 157;

Área 6 - Lote com 3.852,80 m2 na Quadra 164;

Área 7 - Lote com 7.175,24 m2 na Quadra 128.

3 - Lotes situados na Gleba C, do PAL 34.291:

Área 8 - Lote reservado à escola com 3,890,00 m2, na Rua Gilberto Freire;

Área 9 - Lote reservado à hospital de 2.409,00 m2, na Rua Helena Miranda;

Área 10 - Lote reservado à escola de 10.937,00 m2, na Av. Vereador Alceu de Carvalho, junto ao lote V1;

4 - Lote reservado à escola de 6.162,00m2 situado na Av. Orígenes Lessa, junto ao lote V3, na Gleba C, do PAL 41.952 (Área11)

Consta, ainda como obrigação do Município para efetivar a transação em foco, a realização de obras de urbanização (pavimentação das vias de acesso, colocação de meio-fio, execução de greides e galerias de águas pluviais, redes de esgoto, rede e posteamento de iluminação pública), bem como o aterro dos lotes das Quadras 1, 2, 3 e 4 da Gleba C do PAL 22.898.

Consoante pronunciamento dos técnicos da SMU a fls. 24, tem-se que as áreas a serem transferidas pelo Município nos PALs 17.906 e 19.672 foram cedidas gratuitamente ao Distrito Federal, sem gravame de uso específico, pelo que na hipótese de privatização dever-se-ão adotar os critérios definidos nas suas respectivas subzonas, para os usos residencial uni e multifamiliares e comercial, constante os termos do Decreto nº 3.406/81.

Todavia, as áreas municipais em foco localizadas no PAL 34.291, e no PAL 41.952, que o modificou parcialmente, estão gravadas para uso de escola ou hospital, inexistindo critérios para edificações nessas áreas doadas, ou norma subsidiária a ser aplicada no caso de desafetação, já que o próprio Decreto nº 3.046/81 remete aos referidos PALs, onde estão fixados os parâmetros a serem adotados.

DA DEFINIÇÃO DE NOVOS PARÂMETRO EDILÍCOS PARA OS PAL'S 34.291 E 41.952



Justamente este é o cerne da questão: definir quais os critérios urbanísticos a serem observados para os lotes públicos com uso originariamente previsto para escola e hospital após sua desafetação e transferência ao particular.

Os técnicos da SMU, a fls. 11 e 24, sugeriram que a transferência dos parâmetros previstos para os respectivos lotes. Assim, haveria apenas uma troca de posicionamento dos lotes de uso multifamiliar com os lotes públicos, tal a hipótese de uma troca de peças em um tabuleiro de xadrez.

Contudo, embora sob o ponto de vista urbanístico, entenda-se aceitável a transposição de parâmetros urbanísticos de um lote para outro dentro do mesmo loteamento, desde que não se alterem os critérios genéricos estabelecidos para o loteamento, sob o enfoque jurídico tem-se matéria extremamente complexa, no que respeita ao instrumento legislativo a efetivar a adequação dos índices urbanísticos. Questiona-se acerca do que seja matéria de reserva legal, e o que deva ser objeto de regulamentação típica de ato do executivo, por se tratar de mera aplicação das leis urbanísticas.

Com efeito, as restrições Urbanísticas são impostas pelo Poder Público no exercício de sua competência para regulamentar o uso e ocupação do solo e com o objetivo de conformar o exercício de direito de propriedade à sua função social.

Temos, pois, que são normas sujeitas à forma da lei aquelas que se destinam a estabelecer parâmetros urbanísticos, por serem definidores da extensão do direito de propriedade. Como aquelas que fixam os usos, gabarito, ATE, IAA, IAT e etc. permitidos para cada área.

Por outro lado, os atos de aprovação do PAL, por exemplo, configuram apenas atos de execução do comando legal em tema de urbanismo, porquanto as normas sobre parcelamento já estão definidas em lei e o Poder Executivo apenas Regulamenta sua aplicação na hipótese concreta.

Nesse sentido traz-se à colação as precisas lições de José Afonso da Silva, em seu Direito Urbanístico Brasileiro (Ed. Malheiros, 2ª Edição)
"O processo de planejamento urbanístico adquire sentido jurídico quando se traduz em planos urbanísticos. Estes são pois, os instrumentos formais que consubstanciam e materializam as determinações e os objetivos previstos naquele. Enquanto não... traduzido em planos aprovados por lei (entre nós), o processo de planejamento não passa de propostas técnicas e, às vezes, simplesmente administrativas, mas não tem ainda dimensão jurídica. Por isso, enquanto simples processo, o planejamento não opera transformação da realidade existente, não surte efeitos inovadores da realidade urbana. Estes só se manifestam quando o processo de planejamento elabora o plano ou planos correspondentes, com o que, então, ingressa no ordenamento jurídico, por seu caráter conformador ou inovativo, como observa Nunez Ruiz, para quem a "obra criadora dos planos consiste na inovação ou conformação da realidade urbana, considerada esta do ponto de vista da vida social". Por isso é que o mesmo autor pôde afirmar que o Direito de Planificação (urbanística) é o direito conformador do solo, isto é, da situação organizada, sendo, nesse sentido, um direito inovador e dinâmico; e classifica juridicamente o solo de acordo com as necessidades funcionais do processo urbano, assinala proibições, limitações e deveres ou ônus, concluíndo: "La potestad planificadora, la más moderno en el orden cronológico de las potestades administrativas, es la potestad conformaora del contenido o estructura del derecho de propriedad sobre el suelo, y, puede afirmarse que es innovativa em cuanto al uso o destino y en chanto al ejercicio o aprovechamiento del mismo."(pag. 82) (os grifos não são do original)


DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO QUE ALTERA PARÂMETROS URBANÍSTICOS



Na Cidade do Rio de Janeiro a discussão acerca da forma legislativa concernente à matéria urbanística é das mais tormentosas, em função da singular evolução do ente federativo que variou do Distrito Federal, Estado da Guanabara e finalmente Município do Rio de Janeiro.

De conseguinte, tem-se que sob o aspecto formal as normas urbanísticas vigentes no Município nem sempre correspondem ao rigor exigido pelo matéria tratada. Assim, convivem no ordenamento jurídico decretos com força de lei, leis ordinárias com força de lei complementar, leis dispondo sobre matéria de regulamentação.

Na hipótese da Barra da Tijuca e Recreio dos Bandeirantes, em razão do Plano Lúcio Costa, e do especial processo de ocupação da região, verifica-se que vários PAL's contém gravames urbanísticos.

Em consequência, esses projetos de loteamento, dispõem sobre normas de uso e ocupação do solo, tais como gabarito, zoneamento, ATE, IAA. Apesar de terem sido aprovados por Decreto, tratam de matéria de lei, pois limitam o direito de propriedade a ser exercício naquela região.

Alguns desses instrumentos resumiram-se a fixar os parâmetros genéricos para a área loteada, outros, todavia, foram bastante minuciosos dispondo sobre normas específicas para cada unidade do loteamento, adquirindo, mesmo, o aspecto de um "mini-Projeto de Estruturação Urbanística", nos termos do artigo. 74 do Plano Diretor.

Na hipótese vertente, pode-se inferir, da análise das plantas juntas aos autos, bem como dos pareceres técnicos exarados, que o PAL 34.291, alterado pelo PAL 41.952, além de dispor sobre o parcelamento da gleba em foco, fixa os usos, gabaritos e demais parâmetros urbanísticos para cada unidade loteada.

Ao se promover a mera troca de parâmetros entre as áreas de escola e hospital e as áreas de uso multifamiliar, estar-se-á alterando os limites de uso e ocupação daquelas áreas o que surtirá efeito imediato sobre o direto do proprietário, e mais, da coletividade, a real beneficiária das limitações urbanísticas impostas para o atingimento da função social da propriedade.

Dessa forma, somente mediante lei será possível efetivar alterações das normas urbanísticas que estabelecem gabarito, IAT, ATE, etc.

Voltando-se à imagem figurada do jogo de xadrez, é fato que mera troca de peças no tabuleiro pode resultar em xeque-mate. Logo, para se proceder a tão relevante medida há que se adotar maior rigor.

No atinente aos planos de ocupação com efeitos concretos, mais uma vez, recorre-se à lições do mestre urbanista para elucidar sua natureza jurídica:
"A lei, no caso, não constitui simples ato de aprovação de proposições técnicas e administrativas. Configura-se um articulado que revela as diretrizes normativas do plano e dá eficácia jurídica às regras concretas que ele contém. Por isso, a nosso ver, o plano passa a integrar o conteúdo da lei, formando, assim, como esta, uma unidade legislativa. Em sentido formal, portanto, os planos urbanísticos no Brasil têm natureza de lei, e também o têm no sentido material, pois, como já vimos, são conformadores, transformadores e inovadores da situação existente, integrando o ordenamento jurídico que modifica, embora neles se encontrem também regras concretas de natureza administrativa, especialmente quando sejam de eficácia e aplicabilidade imediata e executiva."(ob.cit. pág.85).

Por fim, cabe salientar que além do aspecto doutrinário e principiológico antes exposto, a Lei Orgânica do Município, em seu artigo 75, par. 1º, inciso IV, determina sejam objeto de lei as normas de uso e ocupação do solo.

Não obstante, na hipótese sob análise há que se atentar para uma peculiaridade: a norma que restringir o potencial construtivo de determinado lote, também o estará ampliando que não a outro lote, tudo na mesma proporção. Logo, o interessado continuará a ter a mesma expressão do seu direito de propriedade, visto que deixará de poder construir unidades residenciais nos lotes públicos que lhe caberão em razão da permuta. Conclui-se, então que a simultaneidade da operação de permuta e modificação dos parâmetros urbanísticos não resultará na alteração de direitos da Cia. Litorânea.

Ora, se inexiste modificação de direito não há que se falar em reserva legal. Entendo seja possível modificar-se os parâmetros de edificação dos lotes destinados a escola e hospital, para se adotar aqueles previstos para os lotes do particular que serão permutados e vice-versa.

Apesar de a fixação de parâmetros urbanísticos ser matéria reservada à lei, por se estar estabelecendo os contornos do direito de propriedade urbana, na hipótese vertente, excepcionalmente não se estará alterando a expressão do direito do interessado, admitindo-se o estabelecimento das novas condições dos lotes permutados por decreto, visto que ocorre, de fato, tão-somente a relocalização dos potenciais construtivos.

Contudo é de se salientar a necessária publicidade da permuta e demais atos correlatos, aos vizinhos e, principalmente aos eventuais próprietários de lotes já alienados dos PALs 34.291 e 41.952.

Por fim, resta enfatizar que os lotes a serem adquiridos pelo Município estão localizados nas proximidades da Favela do Canal das Taxas, que como o próprio nome indica ocupa faixa marginal. Assim é de todo prudente que na área adquirida pelo Município seja imediatamente efetivado o uso público, com o objetivo de se evitar a expansão da referida favela.



DA MATÉRIA PATRIMONIAL



Preliminarmente cabe um esclarecimento sobre a titularidade da área a ser transferida ao Município, tendo em vista notícia de ação de usucapião relativa à área próxima, o que fez nascer dúvida sobre uma possível interferência da área usucapida com a área a ser transferida ao Município através do presente negócio jurídico.

No entanto, como se verifica pelo pronunciamento do Departamento Técnico desta Procuradoria Geral, às fls. 91 do presente processo e da certidão do 9º Ofício do Registro Geral de Imóveis não há superposição das áreas, afastando o temor inicialmente existente.

Afastada esta preliminar, é necessário examinar a possibilidade de desafetação de imóveis transferidos ao Município, por força da Lei 6.766/79, quando da aprovação de loteamento.

O exame de pronunciamentos desta Procuradoria Geral sobre a questão revela uma posição inicial contrária à desafetação de áreas transferidas ao Município por força da Lei 6.766/79, considerando, em síntese, que esta afetação emanou de ato do legislativo federal, não podendo ser modificada por ato municipal.

Esta posição, perdeu ao longo dos anos sua unanimidade, já havendo vários pronunciamentos dessa especializada no sentido de permitir a desafetação de áreas havidas por transferência determinada pela Lei 6.766/95.

Na verdade, a matéria é extremamente controvertida, não permitindo, como a experiência passada recomenda, posição única sobre os diversos aspectos do tema.

No caso em tela, trata-se de proposta de permuta de áreas destinadas à escola e hospital, bens de uso especial, afastando a discussão em torno da possibilidade de desafetação de bens de uso comum do povo, questão mais complexa, que conta, inclusive, com acórdão da lavra do Desembargador Carlos Alberto Direito da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado, com a seguinte ementa:
"Não é possível a desafetação de bem público de uso comum, assim incorporado ao domínio do Município, por força da aprovação de loteamento, devidamente inscrito, para transferí-lo a particular, sob regime de direito real de uso..." (Duplo grau obrigatório de jurisdição de 72/92, de 14 de setembro de 1993)

No curso de bens de uso especial, torna-se menos polêmica a questão, por razões óbvias, inerentes a própria natureza destes bens, escapando-se, além disto, do disposto no artigo 235 da Lei Orgânica do Município, que dispõe sobre as áreas verdes, praças, parques, jardins e unidades de conservação, impedindo sua concessão ou cessão ou qualquer empreendimento público ou privado que danifique ou altere suas características originais.

Parece razoável entender que a obrigatoriedade da transferência de 35% de áreas para o Município, estabelecida na Lei 6.766/79, não impede a permuta de áreas a fim de atender interesse público, o que, aliás, deve motivar todo e qualquer ato administrativo, excluída desta afirmação os bens de uso comum do povo, apenas administrados pelo ente público, e no caso específico do Município do Rio de janeiro, protegidos pelo artigo 235 da LOM, desde logo é claro, que o mínimo legal de 35% não seja reduzido.

Neste particular é pertinente reproduzir a lição do administrativista Diogenes Gasparini, em seu "Direito Administrativo, verbis:
"As operações de afetação e desafetação são da competência única e exclusiva da pessoa política proprietária do bem, a quem também se reconhece a competência exclusiva para dizer se e quando um bem que integra seu patrimônio poderá ser afetado ou desafetado. Essas competência são expressões da autonomia que a Constituição outorgou a cada uma das entidades componentes da Federação. Se assim não for, de que vale a autonomia se a proprietária do bem não pode afetar ou desafetar bens segundo o interesse que lhe cabe perseguir?..."(pág. 499, 3ª edição, 1993, Editora Saraiva)

A posição esposada por Diogenes Gasparini e outros juristas de relevo como Adilson Abreu Dallari e Toshio Mukai, parece mais afinada com uma interpretação harmônica da lei 6.799/79, frente ao princípio constitucional da autonomia municipal, ressalvado os bens de uso comum do povo, que como bem ressaltou o Procurador de Justiça, Dr. Roberto Barroso, citado no acórdão antes mencionado, tem sua disposição inibida, mesmo após sua pretensa desafetação, "pelo fato de que o bem se integrou ao patrimônio público por ato vinculativo das vontades e da Administração. A integração ao patrimônio público operou-se como cláusula de um negócio jurídico: a aprovação do loteamento e a licença para sua implantação, tal como projetado pelo particular. Nem uma, nem outra das partes - o loteador e a Administração - pode, a seu livre alvedrio, alterar-lhe as características essenciais, especialmente no que tange aos traçados de ruas e praças e à preservação desses logradouros, como parte do patrimônio coletivo".

Respeitadas as premissas acima enumeradas, não há razão par impedir o negócio jurídico alvitrado envolvendo áreas de uso especial, de propriedade do Município, por força da aprovação de um loteamento já que a lei não exige ao loteador a transferência de áreas com características específicas, cabendo à Administração Pública julgar a todo momento, o que melhor atende ao interesse público, mantida a área total mínima exigida em lei. Ressalte-se que a operação visada poderá provocar danos aos adquirentes de lotes no loteamento, sujeitando o Município e eventual ação indenizatória.

Assim sendo, atendidas as premissas enumeradas acima, como é informado no presente administrativo, entendemos possível as transferências de bem público pleiteadas, visando, por fim, viabilizar a transferência da Prainha para o patrimônio municipal, com a criação de uma estação ecológica, finalidade pública de alta relevância, justificadora da medida, sempre excepcional, da desafetação de bens públicos.

Finalmente, sugerimos consulta à PSE a cerca da legalidade da utilização da permuta, noção, evitando-se a realização de procedimento licitatório, tendo em vista que, como anuncia o Código Civil, à troca aplicam-se as disposições referentes à compra e venda, modalidade de negócio jurídico sujeita aos ditâmes da lei 8.666/93.


CONCLUSÃO

Em consequência, conclui-se pela possibilidade de realização da permuta pretendida, desde que observados os seguintes pontos:

1. A áreas públicas constantes dos PALs 34.291 e do PAL 41.952 que modificou parcialmente o anterior, poderão receber os parâmetros edilícios estabelecidos nos lotes particulares a serem transferidos ao Município à época da permuta.

2. A transferência de áreas de parâmetros deve ser simultânea.

3. Aos lotes particulares resultantes da permuta deverão ser impostos os parâmetros previstos para os antigos lotes particulares localizados nas proximidades Favela do Canal das Taxas, atendendo-se à devida proporcionalidade, de molde a que restem observados os índices genéricos previstos para o loteamento e se preserve a qualidade de vida na região.

4. As áreas particulares transferidas ao Município deverão obrigatoriamente receber a mesma destinação das áreas públicas anteriores - escola e hospital.

5. Em hipótese alguma a permuta em foco poderá ensejar um aumento da taxa de ocupação do loteamento.

6. O decreto que modificar os PALs 34.291 e 41.952 deverá fixar os parâmetros dos novos lotes particulares observando-se a proporcionalidade entre os lotes objeto da permuta bem como as normas de Proteção Ambiental estabelecidas em favor do Morro do Rangel, bem tombado pela União.

7. O mínimo de 35% de áreas públicas em cada loteamento não poder ser reduzido, sob pena de violação da Lei 6.766/95, dos direitos dos adquirentes de lotes e de enriquecimento sem causa do Município.

ANDRÉ LEAL FAORO
Procurador do Município

CLÁUDIA ALVES DE OLIVEIRA
Procuradora do Município

PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO



PARECER PG/PUB/No 26/ LRM Em 04.06.97.

REF. Proc. Adm.: 02/365.010/96

Ementa: Direito Administrativo. Direito Urbanístico. Requerimento de Embargo de Obras executadas pelo Município Apresentação ao do pedido de licença de construção. Subordinação do requerimento de embargo ao pedido de licença. Apreciação do pedido de licença à luz das normas que disciplinam o uso e a ocupação do solo nas áreas de especiais interesse social por tratar-se de obras do programa Favela Bairro. (C.F.arts. 21, XX, e 23, IX CE., art. 231, 1. L.O.M.R.J., art. 429, VI, Leis Federais 6.766/79 e 4.310/64, art. 3o , I e 4o , I. .Plano Diretor Decenal, arts. 96. IX e 141/167 Regulamento de Licenciamento e Fiscalização arts. 77/79)

RELATÓRIO

1. Versa o presente processo administrativo sobre requerimento de embargo de obras do programa Favela-Bairro(fls.02).

2. As obras cujo embargo é solicitado vai satisfazer necessidade de reassentamento decorrente da execução do Programa Favela Bairro denominado Canal das Taxas.

3. O pedido de embargo refere-se a apenas nove residências unifamiliares e e uma construção mista (fls.02), ao passo que estão sendo erigidas oitenta e uma unidades habitacionais (fls. 04 do processo administrativo de licenciamento no 02/006.250/96, ora em apenso).

4. A requerente não esclareceu a razão do descompasso entre o número de edificações que se pretende embargar e o número de edificações em construção, fato que, entretanto, afigura-se irrelevante.

5. As obras em questão foram iniciadas sem licença, que, aliás ainda não foi concedida. (Ainda não foi proferida decisão no processo administrativo de licenciamento).

6. Consoante constatado pela Secretaria Municipal de Urbanismo as obras em tela já estavam sendo realizadas em 25.01.96 (fls.03/03v.), destacando-se na vistoria a desconformidade entre o projeto em execução e o afastamento frontal previsto para o local.

7. A execução das obras em tela ensejou além do presente requerimento a propositura de medida cautelar inominada, da qual a requerente é autora.

8. Ao contestar a mencionada medida cautelar inominada o Município destacou que a Lei Municipal no 2.499/96 legitimou o projeto de reassentamento, derrogando relativamente à área de implantação do tal projeto, o direito comum urbanístico.

ANÁLISE JURÍDICA

9. O Programa Favela-Bairro encontra sua fundamentação no artigo 23, IX, da Constituição Federal, no artigo 231,I, da Constituição Estadual e no artigo 429, VI da L.0.M.R.J.. Tais dispositivos contemplam a urbanização de áreas favelizadas.

10. A disciplina da urbanização de áreas do especial interesse social encontra-se detalhada nos artigos 141/167 do Plano Diretor Decenal, tratando os artigos 147/155 especificamente da urbanização das favelas.

11. Nota-se, pois, que a urbanização de áreas favelizadas é regrada por normas especiais, que afastam a aplicabilidade das normas urbanísticas gerais: lex specialis derogati generali.

12. Assim, nas áreas onde se executa o Programa Favela-Bairro as condições de uso e ocupação do solo fixadas pelas normas gerais são afastadas, aplicando-se em tais áreas as normas especiais que contemplam parâmetros urbanísticos e edilícios específicos para as urbanizações de interesse social.

13. O mestre José Afonso da Silva, citando Frederico Spantigatti, ensina que os planos urbanísticos gerais dirigem-se à sistematização genérica, interessando a todo o território, e não podem apresentar preferências por uma por outra finalidade específica, enquanto os planos urbanísticos especiais, que, pelo contrário, têm uma função predeterminada, somente atingem certas zonas territoriais com finalidades específicas e são instrumentais a respeito de outros fins posteriores. (In Direito Urbanístico Brasileiro, 2a ed., pag. 320).

14. Entende José Afonso da Silva que há um regime jurídico das urbanificações para a construção de casas populares, compondo tal regime, basicamente, a Lei Federal 4.380/64 e as normas estaduais e municipais que regulem, no âmbito dos Estados e dos Municípios a execução dos respectivos programas habitacionais destinados ao atendimento da população de baixa renda.(Ob. cit., ps. 341/351)

15. A urbanificação destinada à construção de casas populares é, consoante lição de José Silva, regida por regime jurídico especial, orientado por princípios de interesse social. Sequer a Lei Federal 6.766/79 aplicar-se-ia, pois tal lei destina-se à formação de lotes para venda, matéria diversa da geração do lotes para construção de casas populares. (Ob. cit., ps.345/346)

16. A Lei Federal no 4.380/64 outorgou aos Municípios a competência para executar O projetos que visem solucionar os problemas habitacionais, destacando à construção de conjuntos habitacionais destinados à eliminação de favelas e a oferta de terrenos urbanizados que permitam o início imediato da construção de habitações (arts.3o, 1 e 4o ,I).

17. Atualmente é a própria Lei maior que outorga aos Municípios a competência para execução de seus programas habitacionais (art. 23, IX), submetendo-se tais programas exclusivamente às diretrizes estabelecidas em lei federal (art.21, XX).

18. As diretrizes relativas à habitação popular são contempladas na própria Lei federal no 4.380/64, destacando-se a construção de conjuntos habitacionais e a oferta de terrenos urbanizados. (Modernamente tem-se entendido que as favelas podem ser "eliminadas" mediante urbanização, entendimento que estaria em consonância com a melhoria das condições habitacionais fixada no artigo 23, IX, da Carta Magna e com a finalidade de superar as condições subhumanas de habitação contemplada no artigo 4o , 1, da Lei Federal 4.380/64).

19. A aplicação in casu de um regime jurídico especial permite que se trata de forma desigual a ocupação e o uso do solo de determinada área, levando em conta que por estar favelizada a área demanda soluções diferenciadas.

20. A passagem da regra geral à regra especial, conforme ensina Norberto Bobbio, corresponde a um processo natural diferenciação das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador e dessa diferenciação. Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça. (In Teoria do Ordenamento Jurídico, Ed. UNE, 5a Ed. p.96).

21. Igualmente lapidar à a lição de Bobbio no sentido de que a situação antinômica, criada pelo relacionamento entre uma lei geral e uma lei especial, é aquela que corresponde ao tipo de antinomia total-parciaI. Isso significa que quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial. Por efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente.(ob. Cit., ps96/97).

22. Dessa forma, no presente caso o pedido de licença deverá ser apreciado em conformidade com o disposto nas normas especiais que disciplinam o uso e a ocupação do solo em áreas declaradas de especial interesse social, destacando-se a Lei 2.499/96. As normas gerais de uso e ocupação do solo poderão ser aplicadas apenas supletivamente.

23. Não afasta a aplicabilidade da Lei 2.499/96 o fato de que ela entrou em vigor após o início das obras, podendo-se considerar tal lei como autorizativa da legalização relativamente às obras concluídas.

24. Cumpre, por outro lado, acrescentar que in casu o licenciamento das edificações parece-me possível e necessário, tendo em vista que embora façam parte de um projeto de urbanização de favela tais edificações estão sendo erigidas em área que, em princípio, permite o exercício do controle urbanístico.

25. As obras públicas, inclusive as municipais, executadas direta ou indiretamente, dependem de licença (Plano Diretor Decenal, art. 96, LX e Regulamento de Licenciamento e Fiscalização, arts. 77/79)

26. Contudo, a extemporaneidade do pedido de licença é juridicamente irrelevante, vez que por ser requerente o próprio Município não se cogita de pagamento de taxa de licença ou imposição de penalidades. A necessidade de prévio licenciamento deverá ser observada futuramente quando da execução de projetos análogos, observando-se, assim, o princípio da legalidade.

27. Por fim, impede recomendar que seja invertida a ordem de apensação dos processos administrativos, vez que o pedido de licença pode ser considerado principal em relação ao pedido de embargo. Com efeito, os processos administrativos do licenciamento de construções são instruídos com os elementos técnicos que permitem o exame dos projetos em seus pormenores, possibilitando que decisões acerca da legalidade das obras sejam tomadas com mais segurança.

CONCLUSÃO

28. Destarte, conclui-se que o pedido de licença deverá ser apreciado à luz das normas que regulam o uso e a ocupação do solo nas áreas declaradas de especial interesse social, inclusive Lei 2.499/96. Conclui-se, também, que o processo administrativo de embargo das obras deverá ter seu andamento subordinado ao andamento do processo administrativo de licenciamento, pois através deste segundo processo poderá ser examinada pormenorizadamente a legalidade das obras que se pretendo ver embargadas.

À superior apreciação


Luís Roberto da Mata
Procurador do Município